Bất bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong hợp đồng PPP

Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 đã khắc phục được 3 “căn bệnh nan y” của đầu tư công trong các công trình đầu tư theo PPP, đó là: Chậm tiến độ; đội vốn; chất lượng còn những nghi ngại. Tuy vậy, theo các chuyên gia trong lĩnh vực hạ tầng giao thông, từ khi Luật PPP có hiệu lực, hình như phương thức này chưa đủ hấp dẫn các nhà đầu tư (NĐT), mặc dù dư địa cho huy động nguồn lực xã hội tham gia đầu tư các dự án công cùng Nhà nước còn rất lớn.

Tại Tọa đàm “Tìm kiếm phương thức hợp tác công tư hiệu quả trong các dự án xây dựng và vận hành đường cao tốc theo mô hình BOT tại Việt Nam”, do Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC), Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp VN, Ủy ban quan hệ đối tác công tư thuộc Ủy ban Quốc gia về phát triển bền vững và nâng cao năng lực cạnh tranh với sự hỗ trợ kỹ thuật của Cơ quan phát triển quốc tế Hoa Kỳ (USAid) cùng tổ chức sáng ngày 21/6, PGS.TS Trần Chủng- Chủ tịch Hiệp hội các nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam (VARSI) đã đưa ra góc nhìn của các nhà đầu tư, và cho biết vì sao hợp đồng PPP không hấp dẫn nhà đầu tư.

Theo PGS.TS Trần Chủng: Vẫn còn những trở ngại chính cần sớm được tháo gỡ nhằm kích hoạt các hình thức hợp đồng dự án hạ tầng giao thông đường bộ theo phương thức PPP trong thời gian tới. Đó là, bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong hợp đồng PPP; bài toán ngân sách; giải phóng mặt bằng; đa dạng hóa các hình thức hợp đồng PPP; áp dụng tiến độ khoa học hướng tới phát triển bền vững.

Nêu cụ thể hơn về việc bình đẳng giữa Nhà nước và nhà đầu tư trong hợp đồng PPP, PGS.TS Trần Chủng chỉ rõ: Bản chất của phương thức đối tác công tư là nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng công trình hay cung cấp một dịch vụ công nào đó. Như vậy, hai chủ thể này là đối tác bình đẳng theo pháp luật dân sự thông qua Hợp đồng dự án. Tuy vậy, do Luật PPP không có điều nào quy định rõ về quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể này.

Theo Luật PPP, “Cơ quan có thẩm quyền” được quy định tại khoản 1 Điều 5 là Bộ, UBND cấp tỉnh, cơ quan được Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thành lập. Trong hệ thống hành chính quốc gia, các cơ quan này là các cơ quan QLNN. Trong vị thế là cơ quan QLNN nhưng khi xuất hiện trong vị thế “đối tác” thì phương thức hoạt động vẫn mang đậm dấu ấn của cơ quan công quyền, cơ quan quản lý dẫn đến bất bình đẳng giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư theo nguyên tắc trong hợp đồng dân sự (Hợp đồng dự án PPP).

"Thực tế, cơ quan có thẩm quyền luôn nghĩ mình có quyền quản lý và nhà đầu tư là đối tượng bị quản lý. Tâm thế của nhiều cơ quan quản lý nhà nước trong nền kinh tế thị trường định hướng XHCN nhưng vẫn chưa thoát ra hết được kiểu cách quản lý theo cơ chế “xin - cho” thời kỳ bao cấp", ông Trần Chủng nói.

“Không ít các trường hợp, nhà đầu tư mệt mỏi khi các cơ quan nhà nước quản lý các dự án này “soi” vào đủ thứ như cơ chế quản lý đầu tư công mặc dù vốn tư nhân đầu tư chiếm đến 80%”, ông Trần Chủng nêu ví dụ.

Cũng theo PGS.TS Trần Chủng: Thời gian qua, việc không phân định trúng và đúng quyền, nghĩa vụ của hai chủ thể này trong hoạt động đầu tư theo phương thức đối tác công tư khiến cho kết quả của việc áp dụng phương này còn nhiều bất cập. Trong đó, sự mất bình đẳng giữa “nhà nước và nhà đầu tư” là nguyên nhân quan trọng không hấp dẫn các NĐT dẫn tới bầu không khí ảm đạm của môi trường đầu tư còn rất mới này.

Do đó, VARSI mong muốn hệ thống văn bản pháp luật sớm được nghiên cứu, bổ sung các quy định về quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể này trong hoạt động xây dựng theo phương thức PPP và làm căn cứ xây dựng các hợp đồng trên nhằm bảo đảm nguyên tắc bình đẳng, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia.

Cũng liên quan tới vấn đề này, PGS. TS Dương Đăng Huệ, Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp, Bộ Tư pháp, cũng nêu rõ một số hạn chế cơ bản của pháp luật trong lĩnh vực đầu tư theo phương thức đối tác công tư (chủ yếu là pháp luật về hợp đồng BOT), trong đó có bốn hạn chế cơ bản đang diễn ra trong thực tiễn và gây ra không ít khó khăn, vướng mắc cho các nhà đầu tư BOT, và do đó, rất cần được các cơ quan nhà nước có liên quan nghiên cứu, tìm giải pháp khắc phục.

Một trong bốn hạn chế đó là tình trạng cơ quan ký hợp đồng lạm dụng vị thế, quyền lực của mình để ép doanh nghiệp dự án, nhà đầu tư chấp nhận yêu cầu của mình, kể cả những yêu cầu không phù hợp với quy định của pháp luật.

Theo PGS.TS Dương Đăng Huệ, một trong những đặc điểm rất quan trọng của hợp đồng dự án PPP, trong đó có hợp đồng BOT, là tính bất cân xứng trong địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia hợp đồng này. Với tư cách là chủ thể đại diện cho Nhà nước, nắm giữ quyền lực nhà nước, cơ quan ký kết hợp đồng thường có xu hướng lạm dụng vị thế của mình để đảm bảo cho mình có được những lợi thế hơn phía nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. Điều này tất nhiên là có thể gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án.

Dẫn chứng cụ thể, PGS.TS Dương Đăng Huệ cho biết, trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng thực hiện dự án thành phần đầu tư xây dựng đoạn Cam Lâm - Vĩnh Hảo, thuộc Dự án xây dựng một số đoạn đường bộ cao tốc trên tuyến Bắc-Nam phía Đông giai đoạn 2017-2020, phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền (một bên ký kết hợp đồng) đã yêu cầu liên danh nhà đầu tư chỉ được ký kết hợp đồng vay vốn với một loại chủ thể duy nhất là tổ chức tín dụng. Yêu cầu này đã không nhận được sự đồng tình của liên danh nhà đầu tư với lý do: Một là, trái với Luật Doanh nghiệp 2020 (khoản 3, Điều 7), theo đó doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đều có quyền: “lựa chọn hình thức, phương thức huy động vốn”; Hai là, trái với Luật PPP (khoản 5 Điều 3), theo đó: “Bên cho vay là tổ chức, cá nhân cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP vay vốn để thực hiện hợp đồng dự án PPP”.

“Để hoàn thành công trình dự án thì nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án có quyền sử dụng mọi cách thức hợp pháp để huy động vốn. Do đó, việc cơ quan ký kết hợp đồng yêu cầu liên danh nhà đầu tư không được ký kết hợp đồng với bất kỳ chủ thể nào khác ngoài tổ chức tín dụng để vay vốn là một việc làm trái với pháp luật, và do đó, không thể được chấp nhận”, PGS.TS Dương Đăng Huệ nói.

Cần hoàn thiện các quy định, hướng dẫn

PGS. TS Dương Đăng Huệ nêu kiến nghị nhằm khắc phục các hạn chế của pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực PPP. Một trong những kiến nghị đó là, mặc dù Luật PPP có hiệu lực chưa lâu ( hơn một năm rưỡi) nhưng thực tế cho thấy đã phát sinh nhiều vấn đề cần phải được tiếp tục nghiên cứu để giải quyết. Vì vậy, kiến nghị Quốc hội cần thực hiện hoạt động giám sát thực hiện Luật PPP theo quy định tại Khoản 2 Điều 162 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.

Ngoài ra, trong khi chưa sửa đổi, bổ sung kịp thời Luật và các Nghị định, Thông tư hướng dẫn, cần nghiên cứu, soạn thảo và ban hành mẫu hợp đồng dự án PPP, trong đó có mẫu hợp đồng dự án BOT để làm cơ sở cho các bên ký kết và thực hiện các loại hợp đồng này.

Cũng theo PGS.TS Dương Đăng Huệ, các cơ quan nhà nước, ngay từ bây giờ cần có kế hoạch để cuối năm 2022, đầu năm 2023, tổ chức việc tổng kết 02 năm thi hành Luật PPP, trong đó có việc thi hành các quy định về hợp đồng trong lĩnh vực này. Đây là cơ hội để các doanh nghiệp đầu tư theo phương thức PPP nêu các vấn đề phát sinh, đồng thời kiến nghị các giải pháp giúp Nhà nước thực hiện hiệu quả pháp luật về hợp đồng dự án PPP, tạo cơ sở pháp lý thuận lợi để Nhà nước ta thực hiện một cách thành công kế hoạch đầu tư các công trình giao thông đường bộ theo phương thức đối tác công tư đã được Quốc hội và Chính phủ chấp thuận.

Tại Tọa đàm, TS. Vũ Tiến Lộc, Chủ tịch VIAC, đại biểu Quốc hội, Ủy viên Ủy ban Kinh tế của Quốc hội cho rằng: Sự ra đời của Luật PPP được kỳ vọng sẽ tháo gỡ nhiều vướng mắc, tạo niềm tin cho nhà đầu tư, thúc đẩy hợp tác công tư bền vững. Ở đây chúng ta cần nhấn mạnh rằng mô hình BOT không có lỗi, và thực tế là BOT đang được sử dụng phổ biến để thu hút nguồn lực phát triển hạ tầng giao thông ở nhiều quốc gia trên thế giới.

TS. Vũ Tiến Lộc nêu quan điểm: “Chỉ cần chúng ta có các quy định, hướng dẫn đầy đủ; đặc biệt là các điều khoản hợp đồng mẫu BOT, đúng như nhấn mạnh của Thủ tướng Nguyễn Minh Chính tại 30/CT-TTg ngày 23/11/2021, sẽ có tính hướng dẫn cả hai bên của quan hệ hợp tác công - tư, để hai phía có thể dựa vào đó cùng thương thảo xây dựng và tổ chức vận hành những dự án hợp tác hiệu quả cho cả phía nhà nước và nhà đầu tư tư nhân”.

Tiến Vinh